O ex-presidente da SEC, Gensler, volta à cena! Carta aberta criticando a CFTC: mercados preditivos não são derivativos, deveriam ser regulados pelas leis de jogo estaduais

Despedido há menos de um ano, o ex-presidente da SEC Gary Gensler voltou a agir.
Este veterano regulador, que também foi presidente da CFTC, apresentou uma opinião à Corte de Apelações do Sexto Circuito dos EUA em junho, defendendo que os contratos esportivos de previsão de mercado não são "derivativos de swap" sob regulamentação federal, mas sim atividades de jogo sob jurisdição estadual.
Curiosamente, a posição atual da CFTC é exatamente o oposto.
(Resumindo: Marco importante! A CFTC aprova a listagem do Kalshi de um "contrato de Bitcoin perpétuo regulamentado" nos EUA)
(Complemento de contexto: a16z analisa o potencial do mercado de previsão: não apenas apostas, mas também um "sensor de probabilidade" preciso)

Índice deste artigo

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• A disputa gira em torno de "contratos esportivos serem ou não derivativos"
• Governos estaduais, tribos e cassinos raramente estão do mesmo lado
• O próximo passo pode ser a Suprema Corte

Resumo dos pontos principais

• Ex-presidente da SEC, Gary Gensler, enviou uma manifestação ao Sexto Circuito, argumentando que contratos esportivos de previsão de mercado não são "swap" sob regulamentação federal
• A posição da atual presidente da CFTC, Mike Selig, é oposta, defendendo que contratos de eventos negociados em mercados regulados são considerados swaps
• O caso surgiu quando a Kalshi processou o estado de Ohio, tendo sido derrotada na primeira instância em março, podendo chegar à Suprema Corte dos EUA

O ex-presidente da SEC, Gary Gensler, deixou o cargo, mas sua preocupação com mercados de criptomoedas e previsão de mercado não parou. Em uma nova manifestação apresentada à Corte de Apelações do Sexto Circuito, ele afirmou claramente que os mercados de previsão não deveriam ser considerados derivativos financeiros que possam escapar à regulamentação estadual.
Este documento refere-se a uma disputa judicial entre a plataforma de previsão Kalshi e o estado de Ohio.

Gensler tem um currículo importante: foi presidente da SEC (2021-2025) e, anteriormente, de 2009 a 2014, presidiu a CFTC, sendo uma figura central na implementação da Lei Dodd-Frank e na definição de regras para swaps.
Em outras palavras, quem hoje afirma que "isso não é derivativo" foi justamente quem definiu o que constitui um derivativo.

Claro que podemos entender que, ao se posicionar agora, Gensler provavelmente conta com o apoio de diversos operadores, especialmente aqueles classificados como parte da indústria de jogos de azar.

A disputa gira em torno de "contratos esportivos serem ou não derivativos"

Gensler argumenta que contratos relacionados a eventos esportivos, na sua essência, são ou não swaps regulados pelo governo federal, ou atividades de jogo sob jurisdição estadual.
A classificação é crucial, pois, se considerados swaps, ficam sob a supervisão da CFTC; se considerados jogos, sob jurisdição estadual.

Gensler afirma em sua opinião que, sob a Lei Dodd-Frank, o Congresso dos EUA não incluiu as apostas esportivas na definição legal de swaps.
Ele destaca que a condição para um contrato ser considerado swap é sua capacidade de servir como hedge para riscos comerciais reais, o que, na sua visão, quase nunca é o caso das apostas esportivas.
Assim, a justificativa da CFTC de que esses contratos são derivativos é, na visão dele, "bastante forçada".

O Congresso não incluiu contratos de apostas esportivas na definição legal de swaps na Lei Dodd-Frank.

Ele também cita o histórico legislativo, trazendo o exemplo do ex-líder do Senado de Nevada, Harry Reid, que "nunca concordaria, nem toleraria" uma lei que entregasse atividades de jogo, tão cruciais para a economia e política do estado, à supervisão da CFTC.

Governos estaduais, tribos e cassinos raramente estão do mesmo lado

Não apenas Gensler está contra essa visão. A Associação de Jogos dos EUA (American Gaming Association), a organização de reforma financeira Better Markets, e a Associação de Jogos Indígenas (Indian Gaming Association) também apresentaram pareceres de apoio.
As argumentações das tribos são especialmente diretas: segundo a Lei de Gestão de Jogos Indígenas, os lucros de jogos em terras tribais devem permanecer sob controle tribal, não sendo entregues a empresas privadas como Kalshi, sob pena de violar a soberania tribal e os impostos de entretenimento.

O verdadeiro dilema é que a atual CFTC, enquanto Gensler se posiciona contra, apresentou uma manifestação apoiando Kalshi, defendendo que qualquer contrato de evento negociado sob a supervisão da CFTC deve ser considerado swap.
De um lado, o órgão atual; do outro, o ex-líder que criou as regras. Dois CFTCs, de forma oposta, em uma disputa judicial sem contato direto.

O próximo passo pode ser a Suprema Corte

Tudo começou quando a Kalshi entrou com uma ação contra Ohio, tentando impedir a aplicação de leis estaduais contra a plataforma; em março, um juiz federal decidiu a favor do estado na primeira instância.
O problema é que diferentes tribunais de apelação já emitiram decisões conflitantes sobre quem deve regular os mercados de previsão, o que praticamente garante que o caso chegue à Suprema Corte dos EUA.

O desfecho não afetará apenas a Kalshi.
A decisão irá influenciar o futuro dos mercados de previsão nos EUA: se serão considerados instrumentos financeiros, permitindo sua expansão, ou se ficarão sob o controle de regulamentações estaduais de jogos de azar.
Pelo menos, sabemos que, do ponto de vista federal, há uma intenção de eliminar obstáculos estaduais e transformar os mercados de previsão em verdadeiros "produtos financeiros".

Perguntas frequentes

Qual é a controvérsia sobre os "contratos swap" nos mercados de previsão?

A disputa gira em torno de contratos esportivos de plataformas como a Kalshi, se eles são ou não derivativos financeiros sob supervisão da CFTC, ou atividades de jogo sob jurisdição estadual.
A classificação correta determinará se o mercado será regulado pelo governo federal ou pelos governos estaduais, influenciando toda a trajetória regulatória do setor.

Por que Gary Gensler é contra a regulamentação federal dos mercados de previsão?

Ele argumenta que o Congresso nunca incluiu apostas esportivas na definição de swaps na Lei Dodd-Frank, e que a condição para um contrato ser swap é sua capacidade de servir como hedge para riscos comerciais reais.
Como as apostas esportivas quase não têm essa função de hedge, ele acredita que esses contratos não deveriam ser regulados pela CFTC, devendo ficar sob a jurisdição estadual.