L'ancien président de la SEC, Gensler, intervient à nouveau !
Une lettre d'opinion ridiculise la CFTC : le marché prévisionnel n'est pas un produit dérivé, il devrait être régulé par la législation sur le jeu dans chaque État

À peine un an après avoir quitté ses fonctions, l'ancien président de la SEC Gary Gensler a de nouveau agi. Ce vétéran de la régulation, qui a également été président de la CFTC, a soumis en juin un mémoire à la Cour d'appel du sixième circuit des États-Unis, soutenant que les contrats sportifs du marché prévisionnel ne sont pas des « swaps » dérivés soumis à la régulation fédérale, mais plutôt des activités de jeu régies par les États. Ce qui est intriguant, c’est que la position actuelle de la CFTC est totalement opposée à la sienne.
(Précédent : Une étape importante ! La CFTC approuve la mise en marché du premier contrat Bitcoin perpétuel conforme à la réglementation, via Kalshi)
(Contexte supplémentaire : a16z analyse le potentiel du marché prévisionnel : pas seulement des paris, mais aussi des « capteurs de probabilité » précis)

Table des matières de cet article

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• La controverse porte sur la qualification des contrats sportifs comme dérivés
• États, tribus et casinos se rangent rarement du même côté
• La prochaine étape pourrait être la Cour suprême

Résumé des points clés

• L’ancien président de la SEC Gary Gensler a soumis un mémoire à la Cour d'appel du sixième circuit, affirmant que les contrats sportifs du marché prévisionnel ne relèvent pas de la régulation fédérale en tant que « swaps »
• La position de l’actuel président de la CFTC, Mike Selig, est contraire, soutenant que tous les contrats d’événements négociés sur un marché régulé par la CFTC sont considérés comme des swaps
• L’affaire provient de Kalshi qui a poursuivi l’Ohio, ayant perdu en première instance en mars dernier, et pourrait faire appel jusqu’à la Cour suprême des États-Unis

L’ancien président de la SEC, Gary Gensler, a quitté ses fonctions, mais son « intérêt » pour les marchés de la cryptomonnaie et des prévisions n’a pas disparu. Dans un récent mémoire déposé auprès de la Cour d’appel du sixième circuit, il affirme clairement que les marchés prévisionnels ne devraient pas être considérés comme des produits dérivés financiers pouvant contourner la régulation des États en matière de jeux d’argent. Ce document concerne le litige entre la plateforme de marché prévisionnel Kalshi et l’État de l’Ohio.

Gary Gensler a une influence considérable : il a été président de la SEC (2021 à 2025) et, plus tôt, de la CFTC (2009 à 2014), à l’époque où la loi Dodd-Frank et les règles sur les « swaps » ont été établies. En d’autres termes, celui qui affirme aujourd’hui que « ce n’est pas un dérivé » est celui qui a défini ce qu’est un dérivé à l’origine.

Bien sûr, on peut comprendre que la prise de position de Gensler cette fois-ci est probablement soutenue par de nombreux acteurs, notamment ceux du secteur des jeux d’argent.

La controverse porte sur la qualification des contrats sportifs comme dérivés

L’argument de Gensler repose sur le fait que les contrats liés aux événements sportifs, qu’ils soient considérés comme des « swaps » (un type de produit financier dérivé soumis à la régulation de la CFTC) ou comme des jeux d’argent régulés par les États, doivent être classés différemment. La distinction est cruciale, car la première catégorie relève de la CFTC, la seconde des autorités étatiques.

Dans son mémoire, Gensler soutient que, dans le cadre de la loi Dodd-Frank, le Congrès américain n’a pas inclus les paris sportifs dans la définition légale des swaps. Il souligne que la condition essentielle pour qu’un contrat soit un swap est qu’il serve à couvrir (hedge) un risque commercial réel, ce qui n’est presque jamais le cas pour les paris sportifs. Par conséquent, la justification de la CFTC pour qualifier ces contrats de dérivés est « assez tirée par les cheveux ».

Le Congrès n’a pas inclus les contrats de paris sportifs dans la définition légale des swaps dans la loi Dodd-Frank.

Il cite également l’histoire législative, notamment Harry Reid, ancien leader de la majorité au Sénat de Nevada, qui « n’a jamais accepté, ni toléré » qu’un secteur aussi crucial pour l’économie et la politique de l’État, comme le jeu, soit entièrement soumis à la régulation de la CFTC.

États, tribus et casinos se rangent rarement du même côté

Ce n’est pas seulement Gensler qui défend la régulation étatique. L’American Gaming Association, l’organisation Better Markets pour la réforme financière, et l’Indian Gaming Association ont tous déposé des mémoires de soutien. La position des tribus est particulièrement directe : selon la « Loi sur la gestion du jeu tribal » (Indian Gaming Regulatory Act), les intérêts liés au jeu sur les terres tribales doivent rester sous leur contrôle, et non sous celui de sociétés privées comme Kalshi, afin de préserver leur souveraineté et leurs revenus fiscaux liés au divertissement.

Ce qui est vraiment embarrassant, c’est que la CFTC actuelle, dirigée par Mike Selig, a déposé un mémoire en soutien à Kalshi, affirmant que tous les contrats d’événements négociés sur un marché régulé par la CFTC sont considérés comme des « swaps ». D’un côté, l’organisme actuel, de l’autre, l’ancien qui a défini ces règles — deux CFTC qui s’opposent à distance.

La prochaine étape pourrait être la Cour suprême

Ce conflit a commencé lorsque Kalshi a intenté une action en justice contre l’Ohio, cherchant à bloquer l’application de la loi de l’État contre la plateforme. En mars dernier, un juge fédéral a statué en faveur de l’État. Cependant, la divergence de jugements entre différentes cours d’appel sur la question « à qui appartiennent les marchés prévisionnels » semble presque inévitablement conduire cette affaire jusqu’à la Cour suprême.

Quelle que soit la décision, elle aura un impact non seulement sur Kalshi. Elle déterminera aussi la trajectoire des marchés prévisionnels aux États-Unis : seront-ils considérés comme des produits financiers dérivés à faire évoluer librement, ou comme des jeux d’argent sous la régulation des États ? Au moins, on sait que la position fédérale est de supprimer tous les obstacles législatifs pour faire des marchés prévisionnels de véritables « produits financiers ».

Questions fréquentes

Quelle est la controverse sur les « swaps » dans les marchés prévisionnels ?

Elle concerne la qualification des contrats sportifs de Kalshi et autres plateformes : s’agit-il de produits dérivés financiers régulés par la CFTC ou de jeux d’argent régulés par les États ? La réponse influence la régulation et la cadre juridique de tout le secteur.

Pourquoi Gary Gensler s’oppose-t-il à une régulation fédérale des marchés prévisionnels ?

Il affirme que le Congrès n’a jamais inclus les paris sportifs dans la définition légale des swaps dans la loi Dodd-Frank, et que la fonction principale d’un swap est de couvrir un risque commercial, ce qui n’est presque jamais le cas pour les paris sportifs. Par conséquent, ces contrats ne devraient pas relever de la CFTC, mais revenir à la régulation des États.