O ex-presidente da SEC, Gensler, volta a agir! Carta aberta a criticar a CFTC: mercados de previsão não são derivados, deviam ser regulados pelas leis de jogo estaduais

Despedido há menos de um ano, o ex-presidente da SEC Gary Gensler voltou a agir. Este veterano regulador, que também foi presidente da CFTC, apresentou em junho uma opinião junto ao Tribunal de Apelações do Sexto Circuito dos EUA, defendendo que os contratos de previsão de mercado esportivo não são "derivados de swap" sujeitos à regulamentação federal, mas sim atividades de jogo sob jurisdição estadual. Curiosamente, a posição atual da CFTC é exatamente oposta à dele.
(Antecedentes: Marco! A CFTC aprova a listagem do Kalshi de um contrato de Bitcoin perpétuo regulamentado nos EUA)
(Complemento de contexto: a16z analisa o potencial do mercado de previsão: não apenas apostas, mas também um sensor de probabilidade preciso)

Índice deste artigo

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• A disputa gira em torno de "contratos esportivos serem ou não derivados"
• Governos estaduais, tribos e cassinos raramente estão do mesmo lado
• O próximo passo pode ser a Suprema Corte

Resumo dos pontos principais

• Ex-presidente da SEC, Gary Gensler, enviou uma manifestação ao Tribunal de Apelações do Sexto Circuito, argumentando que contratos esportivos de previsão não são "swap" sob regulamentação federal
• A posição da atual presidente da CFTC, Mike Selig, é oposta, defendendo que contratos de eventos negociados em mercados regulados contam como swap
• A disputa começou quando a Kalshi processou o estado de Ohio, tendo sido derrotada na primeira instância em março, podendo apelar até a Suprema Corte dos EUA

O ex-presidente da SEC, Gary Gensler, deixou o cargo, mas sua preocupação com os mercados de criptomoedas e previsão não parou. Em sua mais recente manifestação ao Tribunal de Apelações do Sexto Circuito, ele afirmou claramente que os mercados de previsão não devem ser considerados instrumentos financeiros que possam contornar a regulamentação de jogos estaduais. Este documento refere-se ao litígio entre a plataforma de previsão Kalshi e o estado de Ohio.

Gensler tem um currículo importante: foi presidente da SEC (2021 a 2025) e, anteriormente, de 2009 a 2014, ocupou o cargo de presidente da CFTC, na época em que a Lei Dodd-Frank foi implementada e as regras de "swap" foram definidas. Ou seja, quem hoje afirma que "isso não é derivado" foi quem definiu o que constitui um derivado.

Claro que podemos entender que, ao se posicionar agora, Gensler provavelmente conta com o apoio de diversos operadores, especialmente aqueles classificados como do setor de jogos de azar.

A disputa gira em torno de "contratos esportivos serem ou não derivados"

Gensler argumenta que contratos relacionados a eventos esportivos, na sua essência, são ou não "swap" sob regulamentação federal, ou seja, um derivado financeiro, ou se são atividades de jogo sob jurisdição estadual. A classificação é crucial, pois o primeiro é regulado pela CFTC, o segundo pelos estados.

Na sua manifestação, Gensler afirma que, sob o quadro da Lei Dodd-Frank, o Congresso dos EUA não incluiu as apostas esportivas na definição legal de swap. Ele destaca que a condição para um contrato ser considerado swap é a possibilidade de hedge, ou seja, proteção contra riscos comerciais reais, o que, na sua visão, quase nunca ocorre em apostas esportivas. Assim, a justificativa da CFTC de que esses contratos são derivados é "bastante forçada".

O Congresso não incluiu contratos de apostas esportivas na definição legal de swap na Lei Dodd-Frank.

Ele também cita o histórico legislativo, trazendo o exemplo do ex-senador de Nevada, Harry Reid, líder da maioria no Senado, que "nunca concordaria, nem toleraria" uma lei que entregasse atividades econômicas e políticas tão cruciais para o estado ao controle da CFTC.

Governos estaduais, tribos e cassinos raramente estão do mesmo lado

Não apenas Gensler está contra. A Associação de Jogos dos EUA (American Gaming Association), a organização de reforma financeira Better Markets, a Associação de Jogos Indígenas (Indian Gaming Association) e outros também apresentaram pareceres de apoio. Os argumentos das tribos, em particular, são diretos: segundo a Lei de Gestão de Jogos Indígenas, os lucros de jogos em terras tribais devem permanecer sob controle tribal, não podendo ser entregues a empresas privadas como a Kalshi, sob pena de violar a soberania tribal e os impostos de entretenimento.

O que realmente complica a situação é que a atual CFTC, enquanto Gensler enviava sua manifestação contrária, foi liderada pelo presidente Mike Selig, que apresentou um parecer apoiando a Kalshi, defendendo que qualquer contrato de evento negociado em mercados regulados pela CFTC deve ser considerado "swap". Assim, temos uma disputa entre uma agência reguladora atual e seu ex-presidente, que criou as regras.

O próximo passo pode ser a Suprema Corte

Tudo começou quando a Kalshi entrou com uma ação contra Ohio, tentando impedir a aplicação de leis estaduais contra a plataforma; em março, um juiz federal deu vitória ao estado na primeira instância. O problema é que diferentes tribunais de apelação já decidiram de forma divergente sobre quem deve regular os mercados de previsão, o que praticamente garante que o caso chegue à Suprema Corte dos EUA.

A decisão final não afetará apenas a Kalshi. Ela determinará o rumo dos mercados de previsão nos EUA: se serão considerados instrumentos financeiros a serem amplamente expandidos ou se ficarão sob a regulamentação de jogos de azar estaduais. Pelo menos, sabemos que, do ponto de vista federal, há uma intenção de eliminar obstáculos estaduais e transformar os mercados de previsão em verdadeiros "produtos financeiros".

Perguntas frequentes

Qual é a controvérsia sobre os "contratos swap" nos mercados de previsão?

A disputa envolve contratos esportivos de plataformas como a Kalshi, se eles são ou não derivados financeiros regulados pela CFTC, ou atividades de jogo sob jurisdição estadual. A classificação correta determinará se o mercado é regulado pelo governo federal ou pelos estados, influenciando toda a estrutura regulatória.

Por que Gary Gensler é contra que os mercados de previsão sejam regulados pelo federal?

Ele argumenta que, na Lei Dodd-Frank, o Congresso não incluiu as apostas esportivas na definição de swap, e que a condição para um contrato ser swap é a possibilidade de hedge de riscos comerciais reais. Como apostas esportivas quase não oferecem essa função de hedge, não deveriam ser reguladas pela CFTC, devendo ficar sob controle estadual.